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2017 OECD모델조세협약 개정내용 해설 (제5조: 고정사업장 - 4) 한성수 변호사

관리자
2021-09-19

청색부분은 신설 또는 개정된 내용입니다.


5. Notwithstanding the provisions of paragraphs 1 and 2 but subject to the provisions of paragraph 6, where a person is acting in a Contracting State on behalf of an enterprise and, in doing so, habitually concludes contacts, or habitually plays the principal role leading to the conclusion of contracts that are routinely concluded without material modification by the enterprise, and these contracts are 

 a) in the name of the enterprise, or 

 b) for the transfer of the ownership of, or for the granting of the right to use, property owned by that enterprise or that the enterprise has the right to us, or 

 c) for the provision of services by that enterprise,


that enterprise shall be deemed to have a permanent establishment in that State in respect of any activities which that person undertakes for the enterprise, unless the activities of such person are limited to those mentioned in paragraph 4 which, if exercised through a fixed place of business (other than a fixed place of business to which paragraph 4.1 would apply), would not make this fixed place of business a permanent establishment under the provisions of that paragraph.

5. 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 제6항의 적용을 받아, 어떤 인이 기업을 대리하여 활동을 하고, 그렇게 함에 있어서 상시 계약을 체결하거나, 계약체결에 이르는 주요한 역할을 상시 수행하지만, 동 기업은 통상적으로 계약체결 내용에 중요한 변경을 하지 않고 또한 동 계약이 a) 동 기업의 명의로 되어 있거나 b) 동 기업이 보유한 자산의 소유권을 이전하기 위한 것이나 동 기업이 보유한 자산에 대한 사용권의 허여를 위한 것, 또는 c) 동 기업에 의한 용역을 제공을 위한 것인 경우, 동 인의 동 기업을 위한 활동과 관련해 동 기업은 동 체약국에 고정사업장을 보유한 것으로 간주한다. 단, 동 인의 활동이 (제4.1항이 적용되는 고정된 사업장소가 아닌)고정된 사업장소를 통하여 행하여지더라도 이 고정된 장소를 고정사업장에서 배제하는 제4항의 활동에 한정되는 경우는 예외로 한다.

 

  [제82호] 기업이 타방체약국에 제1항 및 제2항의 의미에 해당하는 고정된 사업장소를 가지고 있지 않아도 일정한 조건하에 이 기업을 위해 활동하는 인을 두고 있는 경우에, 이 기업은 동 타방체약국에 고정사업장을 가진 것으로 취급된다는 것은 일반적으로 인정되고 있는 원칙이며, 이 규정은 그러한 경우에 타방체약국에 과세권을 부과하려는 것이다. 따라서 제5항은 기업을 위한 인의 활동과 관련하여 이 기업이 고정사업장을 가지고 있는 것으로 간주될 수 있는 조건을 규정하고 있다.


[제83호] 기업에 고용되어 있는지의 여부와 관계없이, 그의 활동으로 인하여 관련 기업이 고정사업장이 되는 인은 기업을 대리해 활동하고 제6항에 해당하는 독립적 대리인으로 사업을 영위하지 않는 인이다. 이러한 인은 개인일 수도 법인일 수도 있고, 이 인이 이 기업을 위해 활동하는 체약국의 거주자일 필요가 없으며 사업장을 가질 필요도 없다.

기업을 대신해 활동을 하는 인이 동 기업을 위한 고정사업장에 해당한다고 규정하는 것은 국제경제관계에 이롭지 않다. 이러한 취급은 활동의 성격 측면에서 관련국에서 기업을 특별한 정도로 사업활동에 관련이 되도록 하는 인에 한정되어야 한다. 따라서 제5항은 기업의 명의로 된 또는 기업이 행하는 계약을 상시 체결하거나, 계약체결(통상적으로 기업이 동 계약체결내용에 큰 수정을 하지 않는)에서 주도적인 역할을 하는 인은 기업을 위한 고정사업장이 될 수 있음을 규정하고 있다. 이 경우 기업을 대신한 인의 행위는 계약체결의 결과를 야기하고 단순한 영업촉진이나 광고를 초과하는 것이기 때문에, 동 기업이 관련 국가에서 사업활동에 참여하고 있다는 결론을 내리기에 충분하다.

이 맥락에서 “고정사업장”이라는 용어의 사용은, 동 인에 의한 또는 동 인의 행위의 직접적인 결과로 인한 계약의 체결이 반복적으로 발행하고 단지 가끔 행사하는 것이 아니라는 것을 전제로 하는 것이다.


참고: BEPS 프로젝트 강의 (계약체결권에 대한 의견) ⇒ 194 페이지


  [제84호] 제5항이 적용되려면 다음의 모든 조건이 충족되어야 한다:

  - 인이 기업을 대신해 일방체약국에서 활동하여야 하고;

  - 그렇게 활동함에 있어서, 동 인은 상시 계약을 체결하거나 계약 체결(통상적으로 기업이 동 계약체결내용에 큰 수정을 하지 않는)에서 상시 주도적인 역할을 해야 하며;

  - 계약이 기업의 명의로 되어 있거나, 기업이 소유하거나 기업이 사용할 권리를 보유하고 있는 자산의 소유권 양도나 사용할 권리의 허여, 또는 동 기업에 의한 용역의 제공을 위한 것이어야 한다.


  [제85호] 그러나 이들 조건이 충족이 된다고 하더라도 기업을 대신해 인이 수행하는 활동이 제6항의 독립대리인 예외규정에 해당하거나, 고정된 장소를 통해 수행한다고 하더라도 고정사업장으로 간주되지 않을 제4항에 언급된 활동으로 제한되면, 제5항은 적용되지 않는다.

  제4항에 의해 예비적 또는 보조적인 목적으로만 고정된 사업장을 유지하는 것은 고정사업장을 구성하는 것으로 간주되지 않기 때문에, 이 마지막 예외는 인의 활동이 그런 목적에 국한되면 고정사업장에 해당하지 않는다는 사실에 의해 설명이 될 수 있다.

  예를 들어, 인이 기업을 위한 구매대리인으로서만 활동을 하고 그렇게 함에 있어서 기업의 명의로 상시 구매계약을 체결하는 경우, 이런 활동이 예비적 또는 보조적이라면, 동 인이 기업으로부터 독립된 것이 아니라고 하여도, 제5항은 적용되지 않는다(상기 제68호 참조).


  [제86호] 인이 해당 국가에서 기업을 상당한 정도로 사업활동에 개입하게 하는 경우 동 기업을 위해 일방체약국에서 활동하는 것이 된다. 예를 들어, 대리인이 본인을 위해 활동하는 경우, 파트너가 파트너십을 위해 활동하는 경우, 이사가 법인을 위해 활동하는 경우, 피고용인이 고용주를 위해 활동하는 경우가 그런 사례에 해당한다. 기업이 직접 또는 간접적으로 인이 수행하는 활동에 의해 영향을 받지 않으면, 동 인은 동 기업을 위해 활동한다고 이야기할 수 없다. 제83호에서 적시한 바와 같이, 기업을 대신해 활동하는 인은 법인이 될 수 있다; 이 경우 동 법인이 동 기업을 위해 어느 정도까지 활동하는지를 결정하기 위해 동 법인의 피고용인과 이사들의 활동을 고려한다.


  [제87호] "계약체결"이라는 문구는 계약에 관한 법률에 따라 인이 계약을 체결한 것으로 간주되는 상황에 초점을 맞춘다. 계약은 동 계약조건에 대한 활발한 협상 없이 체결될 수도 있다; 예를 들어, 관련 법이 계약은 특정 인이 기업을 대신하여 동 기업과 표준계약을 하기로 제3자가 제시한 청약을 받아들임으로써 체결된다고 규정하고 있을 경우 이에 해당한다. 또한 계약은 관련 법에 따라 동 계약이 국가 밖에서 서명이 된다고 하더라도 국가 내에서 체결된 것으로 간주될 수 있다; 예를 들어, 기업을 대신하는 인이 제3자에 의한 계약체결 청약을 승낙해야 계약의 체결이 이루어지는 경우, 계약이 국가 밖에서 서명된다는 것은 중요하지 않다. 이 외에, 기업을 구속하는 방식으로 계약의 모든 요소와 세부사항을 특정 국가 내에서 협상하는 인은, 동 계약에 대해 특정 국가 밖에서 다른 인이 계약에 서명을 한다고 하여도, 동 특정 국가 내에서 계약을 체결하는 것이 될 수 있다.


  [제88호] "계약체결에 이르는 주요한 역할을 상시 수행하나 동 기업은 통상적으로 계약체결 내용에 중요한 변경을 하지 않는"이라는 문구는 관련 법에 의해 계약이 체약국에서 체결되지 않더라도, 계약의 체결이 동 인(人)이 동 체약국에서 동 기업을 대리해 수행하는 활동의 직접적인 결과인 경우를 겨냥한 것이다. "계약체결"이라는 문구는 계약법에 근거한 비교적 잘 알려진 기준을 규정하지만, 이 기준을 체약국에서 일어나는 실질적인 활동에 초점을 맞춘 기준으로 보완하는 것이 필요하므로, 관련 계약법 규정이 계약의 체결이 체약국 밖에서 이루어지는 것으로 규정하더라도 계약의 체결이 실질적인 활동의 직접적인 결과인 것이 명확한 경우 이를 언급하기 위한 것이다. 

  이 문구는 제5항의 대상과 목적의 관점에서 해석되어야 하며, 제5항은 인이 체약국에서 수행하는 활동이 외국기업이 수행하는 정규계약체결의 결과를 야기하는 경우 - 즉, 동 인이 동 기업의 판매인력으로 활동하는 경우 - 를 다루기 위한 것이다. 따라서 계약체결에 이르는 주요한 역할은 전형적으로 제3자가 동 기업과 계약을 체결토록 하는 권유하는 인의 활동과 관련이 있다.

  "기업이 통상적으로 계약체결 내용에 중요한 변경을 하지 않는 계약"이라는 문구는 그러한 주요한 역할이 체약국에서 수행되는 경우, 동 인의 활동은 계약이 공식적으로 체약국 내에서 체결되지 않더라도 제5항의 범위에 해당된다는 것을 명확히 하는 것이다. 예를 들어, 계약이 통상적으로 체약국 밖에서 검토와 승인을 받지만 이런 검토가 계약의 주요내용에 변형을 시키지 않는 경우가 이에 해당된다.


  [제89호] 따라서 "계약체결에 이르는 주요한 역할을 상시 수행하나 동 기업은 통상적으로 계약체결 내용에 중요한 변경을 하지 않는"이라는 문구는 예를 들어 인이 기업상품을 보관하고 있는 창고로 직접 우송되는 주문을 간청해 받지만 공식적으로는 최종결정을 하지 않고 기업이 상시 이 거래를 승인하는 경우에 적용된다. 그러나 인이 단순히 기업의 상품이나 용역을 홍보, 마케팅만 할 뿐 직접 계약 체결의 결과를 야기하지 않는 경우에는 적용되지 않는다. 예를 들어, 제약회사의 대표가 제품을 처방하는 의사를 접촉해 회사가 생산하는 제품을 적극적으로 홍보하는 경우, 이런 마케팅활동은 의사와 기업간에 직접 계약체결의 결과를 야기하지 않고, 결과 마케팅활동으로 제품의 판매가 크게 증가되었다고 하여도 제5항은 적용되지 않는다.


  [제90호] 다음은 제5항의 또 다른 적용사례이다. R국의 거주법인인 RCO는 여러 제품과 용역을 웹사이트를 통해 전세계에 판매하고 있다. S국의 거주법인인 SCO는 RCO의 100% 자회사다. SCO의 직원들은 큰 단체에 e-mail 송부, 전화를 하거나 방문을 해 RCO의 제품과 용역을 구입하도록 권유하고 S국 내의 큰 거래처에 책임을 지고 있다; SCO 직원의 급여는 부분적으로 RCO가 거래처에서 획득하는 수입에 근거해 결정되고, 직원들은 거래처의 요구를 파악하고 거래처가 RCO가 제공하는 제품과 용역을 구입하도록 권유하기 위해 관계형성기술을 활용한다.

  SCO의 직원이 거래처를 설득해 일정 수량의 제품이나 용역을 구입하도록 설득할 때, 직원은 동 수량에 해당하는 가격을 제시하고, 계약은 RCO가 제품이나 용역을 제공하기 전 RCO와 온라인으로 체결되어야 한다는 것을 언급하며, SCO직원이 변경할 권한이 없는 RCO의 고정가격구조를 포함해 RCO계약의 표준조건을 설명한다. 거래처는 추후 SCO의 직원과 논의한 수량에 대해 직원이 제시한 가격구조에 따라 온라인으로 계약을 체결한다. 이 예에서 SCO직원은 거래처와 RCO간의 계약체결에 이르는 주요한 역할을 하고 동 계약은 통상적으로 기업에 의한 큰 변경 없이 체결된다.

  SCO 직원들이 계약의 조건을 변경시킬 수 없다는 사실은, 계약체결이 SCO직원들이 동 표준조건을 거래처와 RCO간의 계약체결에 이르는 중대한 요소로 받아들이도록 설득하고 기업을 대신해 수행하는 활동의 직접적인 결과가 아니라는 것을 의미하는 것은 아니다.


  [제91호] 세항 a),b),c)의 문구는 제5항은 인이 대리해 활동하는 기업과 계약체결당사자인 제3자간에 법적으로 유효한 권리와 의무를 창출하는 계약뿐만 아니라, (계약에 따른 대리의무가 있는 인이 아닌) 기업이 실질적으로 행해야 할 의무를 창출하는 계약에도 적용되도록 하기 위한 것이다.


  [제92호] 이들 세항에 해당하는 전형적인 사례는 기업의 대리인, 파트너 또는 직원이 기업과 고객간의 법적으로 유효한 권리와 의무를 창출하기 위해 고객과 계약을 체결하는 경우이다. 또한 이들 세항은 기업을 대신해 활동하는 인이 체결한 계약이 동 기업을 계약체결 당사자인 제3자에 대해 법률적으로 구속하지는 않지만, 기업이 보유한 또는 사용할 권리를 보유한 자산의 소유권 이전이나 자산을 사용할 권리의 허용, 또는 기업의 용역제공을 위한 것일 때 적용된다. 전형적인 사례는 커미션 중개업자가 외국기업과 커미션중계계약에 따라 제3자와 계약을 체결하고, 커미션중개업자와 외국기업간의 계약의 결과 외국기업이 직접 제3자에게 자신이 보유하거나 사용할 권리가 있는 자산의 소유권이나 사용을 이전하지만, 그렇게 함에 있어서 자신의 이름으로 동 외국기업과 제3자간에 법적으로 유효한 권리와 의무를 창출하지 않는 계약을 체결하는 경우다.


  [제93호] 세항a)에서 “기업의 명의로 계약”이라는 문구는 동 세항의 적용을 기업명의로 작성된 계약에만 국한하지 않는다; 예를 들어, 동 세항은 기업의 명의가 서면계약에 표시되지 않는 경우에도 적용될 수 있다.


[제94호] 세항 b)와 c)를 적용하기 위한 중요 조건은, 상시 계약을 체결하거나 기업이 통상적으로 계약체결 내용에 중요한 변경을 하지 않는 계약의 체결에 주요한 역할을 하는 인이 기업을 대신해 활동을 하고, 자산의 소유권이나 사용권의 이전 또는 용역의 제공과 관련되는 계약은 기업을 대신해 활동하는 인이 아니라 기업이 이행하는 방식이 되어야 한다.


  [제95조] 세항b)의 목적상, 기업을 위해 활동하는 인과 제3자간의 계약체결 시기에 관련 자산이 존재했는지 또는 기업이 이를 보유하고 있었는지는 중요하지 않다. 예를 들어, 기업을 대신해 활동하는 인은 기업이 추후 생산한 후 이를 고객에게 배달하게 되는 자산을 판매할 수도 있다. 또한 자산은 모든 형태의 유형과 무형자산을 포함한다.


[제96조] 제5항이 적용되는 사례는 인이 자신을 위해 계약을 체결하고 동 계약의 의무를 이행하기 위해 다른 기업으로부터 상품이나 용역을 획득하거나 다른 기업이 동 상품이나 용역을 제공토록 주선하는 것과 구분되어야 한다. 이 경우 인은 다른 기업을 대신해 활동하는 것이 아니고, 동 인이 체결한 계약은 다른 기업의 명의가 아니며, 제3자에게 동 다른 기업이 소유 또는 사용할 권리를 지닌 자산의 소유권이나 사용권을 이전하기 위한 것도 아니고, 동 다른 기업의 용역의 제공을 위한 것도 아니다.

예를 들어, 어떤 법인이 특정 시장에서 제품의 도매업자로 활동하고 그렇게 함에 있어서 고객에게 기업(관계기업 포함)으로부터 구입한 제품을 판매하는 경우, 동 법인은 동 기업을 대신해 활동하는 것이 아니고 동 기업이 소유한 자산을 판매하는 것도 아닌데, 이는 고객에게 판매된 자산의 소유권은 도매업자에게 있기 때문이다.

만일 동 도매업자가 소위 “낮은 위험 도매업자”(예를 들어, 대리인이 아닌)로 활동하고 있으나, 낮은 위험 도매업자가 판매한 자산의 소유권 이전이 (동 도매업자가 얼마나 오랫동안 판매된 제품의 소유권을 보유하고 있었는지에 관계없이) 기업으로부터 도매업자에게 이전되고 도매업자로부터 고객에게 이전되어, 동 도매업자가 예를 들어 커미션형태의 보상이 아닌 판매이익을 획득하는 경우 마찬가지의 경우가 된다.


[제97호] 제5항에 언급된 계약은 기업의 고유사업에 해당되는 활동에 관련되는 계약들이다. 예를 들면, 인이 기업을 위한 자신의 활동을 돕게 하기 위하여 동 기업을 위한 고용계약을 체결했는지, 또는 동 인이 이 기업의 이름으로 기업의 내부활동에만 관련된 유사 계약을 체결했는지는 관련이 없다. 더욱이 인이 계약체결에 이르는 주요한 역할을 상시 수행하거나 기업이 통상적으로 계약내용에 중요한 변경을 하지 않는 계약을 체결함에 있어 상시 주요한 역할을 하는지는 사업적 상황을 기초로 하여 결정하여야 한다.

어떤 인이 일방체약국에서 기업과 고객간의 협상에 참석 또는 참여하였다는 단순한 사실만으로는, 동 인이 계약을 체결하였거나 기업이 통상적으로 계약내용에 중요한 변경을 하지 않는 계약을 체결함에 있어 상시 주요한 역할을 하였다고 결론짓기에는 충분하지 않다. 그러한 협상에 어떤 인이 참석 또는 참여하였다는 사실은 이 인이 기업을 위해 수행한 정확한 기능을 결정함에 있어서 관련 요소가 될 수 있다.


[제98호] 대리인이 항시 계약을 체결하거나 기업이 통상적으로 계약내용에 중요한 변경을 하지 않는 계약을 체결함에 있어 상시 주요한 역할을 해야 한다는 요구조건은 제5조의 기본원리를 반영한 것인데, 제5조는 기업의 일방체약국에서의 체류가 일시적인 것 이상이면 이 기업이 체약국에 과세대상인 고정사업장을 보유하는 것으로 간주한다.

대리인이 항시 계약을 체결하거나 기업이 통상적으로 계약내용에 중요한 변경을 하지 않는 계약을 체결함에 있어 상시 주요한 역할을 하고 있다는 결론을 내리기에 필요한 활동 정도와 빈도는 계약과 본인의 사업의 성격에 따라 결정될 것이다. 정확한 빈도기준을 설정하는 것은 가능하지 않다. 그럼에도 불구하고, 제6항에서 고려된 동일한 유형의 요인이 그 결정을 하는데 관련이 있을 것이다.


[제99호] 제5항에 규정된 요건을 충족하면 동 인이 계약을 체결하거나 기업이 통상적으로 계약내용에 중요한 변경을 하지 않는 계약을 체결함에 있어 상시 주요한 역할을 하는 정도까지 뿐만이 아니라, 동 인이 기업을 위하여 활동하는 범위까지 기업의 고정사업장이 존재한다.


[제100호] 제5항에 의해 특정한 조건을 충족하는 인만 고정사업장이 될 수 있으며 다른 모든 인은 제외된다. 그러나 제5항은 기업이 타방체약국에 고정사업장을 가지고 있는가를 판단함에 있어서 하나의 대체적 기준을 제공한 것에 불과하다는 것을 명심해야 한다. 제4항 규정의 제한을 받아, 기업이 제1항 및 제2항에 규정된 의미의 고정사업장을 가지고 있는 것이 밝혀진다면 당해 인이 제5항에 해당되는 가는 밝힐 필요가 없다.


[제101호] 전형적으로 제5항의 한가지 효과는 동 항이 언급하는 계약으로부터의 권리와 의무는 동 항의 결과인 고정사업장에 할당되지만(제7조 주석 제21호 참조), 이는 동 계약의 결과인 모든 이윤이 고정사업장에 할당되어야 한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 제5항의 적용결과인 고정사업장에 귀속되는 이윤의 결정은 제7조의 규정에 따른다; 다른 기업과 고정사업장이 배속된 기업의 다른 부문이 행하는 활동은 적절히 배분되어야 하므로, 제7조에 따라 고정사업장에 귀속되는 이윤은 동 고정사업장이 별도의 독립된 기업인 경우 획득하는 이윤일 것을 요구하고 있다.




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